Ce litige porte sur la relation commerciale complexe et variée entre deux sociétés, l'une fabricant, l'autre distributeur de tuyaux. Le demandeur est qualifié à la fois d'agent et de distributeur. Entre les deux parties se tissa un nombre important de rapports contractuels qui, tout en étant formellement et juridiquement distincts, sont considérés comme constituant une seule relation commerciale. Cette relation se détériora, le défendeur se plaignant de la dette du demandeur bien supérieure à la ligne de crédit accordée, le demandeur reprochant au défendeur des problèmes de qualité et des retards de livraison. Une transaction fut conclue entre les parties en vue de régler leurs différends. Cette transaction établissait un échéancier pour le paiement par le demandeur de sa dette, moyennant lequel le défendeur devait procéder à certaines livraisons. Pourtant, la situation ne s'améliora pas et une procédure arbitrale fut engagée entre les parties, chacune demandant la résiliation aux torts de l'autre des contrats passés entre eux. La tâche du tribunal arbitral est d'autant plus compliquée que ces contrats, déjà nombreux, sont également divers. Un seul des contrats contenant une clause arbitrale, le défendeur soulève une exception d'incompétence, qu'il retire par la suite. Après avoir examiné le droit applicable et considérant que le contenu de la transaction intervenue entre les parties joue un rôle déterminant dans l'appréciation des demandes des parties, le tribunal arbitral essaie de cerner la portée de cette transaction par une interprétation globale de la situation en cause. Son analyse prend appui sur les <b>Principes d'Unidroit</b>, texte dit normatif, dont il invoque les articles 1.7, 4.1 à 4.8 et 2.11. Il constate un manquement à leurs obligations contractuelles par les deux parties, mais principalement par le demandeur, dont l'obligation de respecter les échéances fixées par la transaction était fondamentale et primordiale. Aucune des deux parties n'ayant entièrement gain de cause, les frais de l'arbitrage sont répartis à égalité entre elles.

<i>Sur le droit applicable :</i>

'Le contrat contient une clause, citée au début, selon laquelle la loi italienne est applicable. Cette clause a certainement été étendue à l'avenant du [...] compte tenu de la référence faite au premier, pour ce qui n'est pas réglementé par ailleurs [...]

Etant donné l'unicité fondamentale des relations, déjà évoquée, il convient donc de déterminer, au préalable, la loi applicable aux contrats, point sur lequel les parties ne se sont pas exprimées.

La question a été abordée au paragraphe 11 a de l'acte de mission dans lequel il est indiqué : « Eu égard aux dispositions du Règlement de la Chambre de commerce internationale relatives au fond et à la procédure, il est précisé que : a) le droit applicable au fond est le droit italien […]». Etant donné que cet acte a été souscrit par les parties, par leurs défenseurs et par les arbitres, la question peut être considérée comme résolue et incontestable. Certes, la partie défenderesse avait alors soulevé l'exception d'incompétence du tribunal arbitral par rapport à tous les contrats évoqués dans la demande de la partie demanderesse, de sorte qu'on pourrait objecter que son acceptation de la loi italienne comme loi applicable était limitée à la définition de cette exception procédurale. Par ailleurs, l'abandon ultérieur de cette exception [...] et la déclaration par laquelle le représentant légal de la partie défenderesse « prend acte que la solution de toutes les questions soulevées par l'une ou l'autre partie dans le présent litige entre la partie demanderesse et la partie défenderesse devant le tribunal arbitral […] est demandée audit tribunal arbitral conformément à la clause d'arbitrage à l'article XIII (arbitrage) de l'Accord en date du 1er octobre 1991, inter partes [...] » ne contiennent aucune réserve sur la question de la loi applicable, telle que déjà présentée dans l'acte de mission et qui doit donc être considérée comme acquise. Le choix de la loi italienne est par conséquent précisément justifié et le tribunal arbitral considère comme opportun de l'accompagner de quelques explications faisant la distinction entre les livraisons [...] et la transaction :

(a) pour les premières, il semble opportun d'appliquer la Convention de Vienne et, uniquement pour la partie non régie par celle-ci, ou pour laquelle on ne peut faire appel aux principes qui découlent de ce texte ou des usages internationaux, le droit commun italien (voir art. 7(2) Convention de Vienne) ;

(b) la transaction, en revanche, est régie par le droit commun italien.

Les livraisons partie défenderesse/partie demanderesse sont considérées comme « des ventes internationales de marchandises » pour lesquelles la Convention de Vienne est applicable pour les raisons résumées ci-après :

(a) d'après l'art. 13.3. du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI : « Les parties sont libres de déterminer le droit que l'arbitre devra appliquer au fond du litige. A défaut d'indication par les parties du droit applicable, l'arbitre appliquera la loi désignée par la règle de conflit qu'il jugera appropriée en l'espèce » ;

(b) les parties n'ont pas fait ce choix, qui est par conséquent déféré au tribunal arbitral ;

(c) le contrat initial [...] avec ses modifications et ajouts successifs (qui, toutefois sans être un acte de vente, est considéré par les parties comme le cadre général de référence de leurs rapports) prévoit l'applicabilité de la loi italienne. La loi italienne apparaît par conséquent comme la loi la plus appropriée et celle qui présente les liens les plus étroits ;

(d) d'après la Convention de Rome (à laquelle renvoie l'art. 57 de la loi italienne 218/1995 relative à la réforme du droit international privé), en l'absence de choix par les parties, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la personne qui doit fournir la prestation caractéristique a son administration centrale (voir art. 4.1. et 4.2.). D'après les indications législatives et conventionnelles uniformes, la prestation caractéristique est en règle générale celle qui n'est pas en argent et, dans un acte de vente, est celle fournie par le vendeur : voir l'art. 117.3 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé du 18.12.1987, qui a servi de modèle pour la loi italienne ; l'art. 3.1. de la Convention de La Haye de 1955 ; l'art. 8 de la nouvelle Convention de La Haye de 1985 (non ratifiée). Dans notre cas, la personne qui devait fournir la prestation caractéristique était la partie défenderesse, société ayant son administration centrale en Italie ;

(e) l'applicabilité du droit italien rend immédiatement applicable aux ventes internationales la Convention de Vienne, dont l'art. 1.1(b) dispose : « La présente Convention s'applique aux contrats de ventes de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des États différents […] lorsque les règles du droit international privé mènent à l'application de la loi d'un État contractant » et tel est le cas de l'Italie sur le fondement de la loi de ratification de cette même Convention, loi n° 765/1985. Cette applicabilité de la Convention vaut aussi par rapport au choix exprès de la loi italienne fait dans l'acte de mission ;

(f) les livraisons dont il est question sont considérées comme des ventes internationales, au sens de la Convention de Vienne, dont ni l'exclusion prévue à son art. 2 ni les circonstances décrites à ses art. 3 et 6 ne sont applicables.

Le fait qu'il s'agisse d'un rapport continu de distribution et que chaque vente/livraison s'inscrive dans ce cadre n'enlèvent rien aux conclusions tirées. Certes, les contrats de distribution commerciale ne tombent pas dans le champ d'application de la Convention de Vienne, mais cela n'empêche pas que les opérations individuelles de vente qui en font partie y entrent [...]

Comme il a déjà été indiqué dans la transaction [...], les parties n'ont pas établi quelle était la loi applicable. Au cours de l'arbitrage, elles n'ont pas abordé précisément la question, mais on peut dire qu'elle était comprise dans la détermination générale contenue dans le paragraphe 11 a de l'acte de mission. En outre, en application de l'art. 13.3 du Règlement d'arbitrage de la CCI, il conviendrait pourtant de faire référence à la règle de conflit mentionnée à l'art. 4.1 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (à laquelle renvoie l'art. 57 de la loi italienne 2[18]/1995 relative à la réforme du droit international privé) et, en même temps, à l'art. 117.1 de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (le siège opérationnel de la partie demanderesse se trouve à [...] en Suisse) et par conséquent à la loi du pays avec lequel la transaction présente « les liens les plus étoits » ou, respectivement, au « droit de l'État avec lequel [le contrat] est le plus étroitement lié ». Ce rattachement ne peut être fourni par le critère supplémentaire de la « prestation caractéristique » (art. 4.1 Conv. Rome ; art. 117.2 loi féd. citée), qui n'existe pas en tant que telle dans la transaction, les exemples donnés à l'art. 117.3 loi fédérale citée ne pouvant pas venir à l'aide non plus, mais plutôt en tenant compte du fait que, en raison des concessions réciproques entre les parties, la transaction a réglementé, en les modifiant en partie, les rapports qui découlaient des autres contrats, avec lesquels elle est placée dans un rapport de rattachement/dépendance. C'est par conséquent la loi applicable à ces contrats qui présente « les liens les plus étroits ». Puisque les contrats inter partes qui font l'objet de l'arbitrage sont régis par le droit italien par une clause expresse [...] ou encore selon la règle de conflit considérée comme la plus appropriée, le droit italien sera également appliqué à la transaction.'

<i>Sur la portée et l'interprétation de la transaction :</i>

'Le tribunal arbitral estime que la recherche du contenu de la transaction [...] joue un rôle déterminant dans la résolution des questions et des demandes soulevées par les parties [...]

l résulte du sens littéral de l'art. 1975 du Code civil italien que la transaction peut être générale et couvrir « toutes les affaires qui pourraient exister » entre les parties et, implicitement et a contrario, qu'elle peut couvrir uniquement quelques affaires controversées, laissant subsister les litiges et contestations sur d'autres affaires [...] Compte tenu de l'étendue des contestations entre les parties, il s'agit d'établir quel est l'objet spécifique de la transaction, et si celle-ci couvre tout le contentieux [...] ou seulement une partie et laquelle.

Le langage utilisé dans la lettre-contrat du [...] de la partie défenderesse [...] n'est pas à elle seule d'une grande utilité. Celle-ci indique seulement le rééchelonnement des dettes reportées, la garantie, le respect par la partie demanderesse de ses obligations de paiement aux échéances comme condition du respect par la partie défenderesse de ses engagements commerciaux concernant les commandes confirmées [...] dans cette même lettre-contrat. En outre, il faut noter que cette lettre provient des dirigeants commerciaux de la partie défenderesse, dans le style caractéristique de cette fonction au sein d'une entreprise, selon lequel, comme la pratique générale l'atteste, sont indiqués uniquement les éléments de caractère strictement commercial comme : la quantité, les prix, les conditions de paiement, le lieu de livraison. La lettre sera donc complétée, d'une part, par le but poursuivi par les parties, d'autre part, par la situation de départ et les contestations réciproques déclarées ou potentielles même si elles apparaissent par la suite.

Cette procédure d'interprétation est parfaitement conforme aux règles spécifiques du droit italien (art. 1362-1371, Code civil) telles qu'elles sont appliquées en jurisprudence, selon laquelle : (w) on a recours à l'interprétation hors-texte quand la lettre-contrat est lacunaire et ne réalise pas l'« intention commune des parties » ; (x) parmi les méthodes de ce genre il convient de prendre en compte, tout d'abord, l'interprétation dite logique, qui comprend l'identification de la finalité du contrat ; (y) devant un texte non clair et lacunaire il y a une obligation de procéder à une évalutation du comportement antérieur et postérieur, bien qu'elle soit considérée comme subsidiaire ; (z) l'interprétation selon la bonne foi met l'accent, entres autres, sur la confiance existant entre les parties et, donc, sur ce que l'une aurait dû communiquer à l'autre afin de protéger leur intérêt respectif, ainsi que relativement à l'obligation de bonne foi dans les négociations conformément à l'art. 1337 du Code civil. Les règles sur l'interprétation et sur la bonne foi qui figurent dans les Principes d'Unidroit (en particulier l'art. 1.7. et l'art. 4.1. à 4.8.), qui sont en tout cas un cadre de référence utile pour l'application et l'appréciation d'un contrat à caractère international, confirment ce qui a été dit.

De ce point de vue, les circonstances suivantes semblent importantes au tribunal arbitral :

a) les contestations réciproques déclarées de part et d'autre avant l'accord transactionnel : de la part de la partie défenderesse, la non-exécution par la partie demanderesse de ses obligations de paiement et la violation de ses obligations commerciales ; de la part de la partie demanderesse, les vices des choses vendues, les retards dans les livraisons et les violations des obligations commerciales [...] ;

(b) l'objet manifeste et déclaré de la transaction de définir toutes les questions en suspens [...] afin de pouvoir rétablir de bons rapports commerciaux que l'on voulait maintenir à cette époque [...] ;

(c ) le comportement antérieur des parties : notamment les propositions et contre-propositions formulées progressivement avant la réunion du [...] ;

(d) le comportement (immédiatement) postérieur, en particulier le « principe de l'exécution » spontané [sic] (qui peut être qualifié comme déclaration de « signe de bonne volonté ») : de la part de la partie demanderesse, par la remise d'une garantie bancaire et le paiement de la première échéance [...] ; de la part de la partie défenderesse, la réception sans réserve de la garantie bancaire dans laquelle dans la description des termes de paiement convenus aucune mention n'est faite de la dernière échéance pour les intérêts [...]

[… ]l'échéancier décrit dans la garantie bancaire n'indique pas l'échéance de janvier [...] et cette omission est expliquée par la partie demanderesse [...] comme la contrepartie de l'abandon des demandes relatives aux vices, etc., contrepartie ultérieure […] par rapport aux abandons déjà faits à cet égard. L'acceptation sans réserve de la part de la partie défenderesse de la garantie bancaire [...] et le prétendu début de la production des tuyaux commandés valaient acceptation tacite par la partie défenderesse de l'acceptation modifiée/contre-proposition de la partie demanderesse d'après le principe qui résulte, a contrario, de l'art. 1326, dernier alinéa du Code civil. Par ailleurs, il convient de regarder l'art. 19(1) et (2) de la Convention de Vienne pour ce qui concerne la formation des contrats de vente internationale, et l'art. 2.11 des Principes d'Unidroit, qui sont tous les deux des textes normatifs pouvant être considérés comme utiles à l'interpretation de tout contrat à caractère international [...]'

<i>Sur les intérêts :</i>

'S'agissant de contrats de longue durée, la cessation des rapports aux torts de la partie demanderesse, mentionnée ci-dessus, ne s'étend pas aux rapports déjà terminés. Pour ce qui concerne les obligations de paiement restées non satisfaites, la condamnation ne peut pas être à l'exécution mais aux dommages-intérêts [...] Ces dommages-intérêts sont calculés en fonction de la somme résultant de la transaction qui demeure impayée, majorée des intérêts de retard selon l'art. 1219 n° 3 du Code civil, à compter de la date de l'échéance [...] jusqu'au paiement du solde. La Convention de Vienne prévoit de manière générale, dans son art. 78, qu'une somme due est majorée des intérêts moratoires, mais n'établit pas les critères pour les déterminer. La jurisprudence internationale offre une large gamme de possibilités à cet égard, mais parmi les critères retenus dans les différents jugements, le plus approprié semble être celui du taux normalement pratiqué dans le commerce international pour la devise du contrat [...] Concrètement, puisque la devise du contrat est le dollar et que les parties sont européennes, le taux applicable est le LIBOR à trois mois sur le dollar, majoré d'un pour cent, à partir de l'échéance non respectée jusqu'au paiement effectif. En revanche, est exclue une capitalisation des intérêts, à partir de la réponse de la partie défenderesse dans l'arbitrage, parce qu'elle n'est pas prévue par la Convention de Vienne et parce qu'elle ne paraît pas conforme aux usages du commerce international. Le taux précité comprend également une réévaluation.'